河南省高级人民法院
民事判决书
(2011)豫法民一终字第57号
上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳润峰房屋开发有限公司。
法定代表人：陈旭光，该公司总经理。
委托代理人：唐浩昱，河南大鑫律师事务所律师。
委托代理人：胡涛，河南成务律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁十五局集团有限公司。
法定代表人：张璠琦，该公司董事长。
委托代理人：刘宏伟，该公司职工。
委托代理人：梁洪，河南永晖律师事务所律师。
上诉人洛阳润峰房屋开发有限公司（以下简称润峰房屋开发公司）与被上诉人中铁十五局集团有限公司（以下简称中铁十五局）建设工程施工合同纠纷一案，中铁十五局于2008年9月5日向洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令润峰房屋开发公司偿付工程款1294.3506万元及利息；确认中铁十五局对该工程享有优先受偿权；诉讼费由润峰房屋开发公司承担。润峰房屋开发公司提出反诉，请求判令：中铁十五局返还工程款334.797万元及利息；中铁十五局赔偿润峰房屋开发公司工程延期交工违约金349.76万元；诉讼费由中铁十五局承担。原审法院于2010年9月5日作出（2008）洛民三初字第39号民事判决。中铁十五局与润峰房屋开发公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年4月25日受理后，依法组成合议庭，于2011年5月26日公开开庭进行了审理。中铁十五局委托代理人刘宏伟、梁洪，润峰房屋开发公司委托代理人唐浩昱、胡涛到庭参加诉讼。在本院审理期间，中铁十五局向本院提出书面申请，请求撤回上诉。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年12月28日，中铁十五局与润峰房屋开发公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同由《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》三部分组成，主要内容为：中铁十五局为润峰房屋开发公司建造位于洛阳市涧西区景华路17号的“润峰广场”工程，承建范围为土建工程、水电安装工程、电梯工程、高压配电及变压器系统工程、通风空调工程等（不含钢筋混凝土灌注桩）；工期自发包人代表发出的开工通知之日至2003年11月1日，合同工期总日历天数300天；合同价款为88000000元，为固定价格合同。另约定，“本工程包工，部分包料、包工期、包质量（政策性调整、发包人不予调整）。发包人供材料、设备及分包单项工程包含在合同总价款中，价款扣除办法见补充条款47.9条。承包人必须严格按照图纸施工，投标书若有漏项，发包人不予调整追加。”《补充条款》第47.9条约定：“发包人供材料，设备及剔除工程，承包人在合同中予以确认，具体内容在签署正式合同后按进度提交承包人；……发包人另行分包的工程，承包人按规定向分包单项工程的承包人收取配合费”；第47.11条规定“由发包人及设计方变更，承包人必须接受并执行；单项同类变更增加累计在3万元以下者，发包人不予调整工期及变更价款；单项同类变更累计在3万元以上者，协商调整工期并参考土建四类近途、安装三类近途相应增加其超过部分价款”。双方还对付款方式（即按进度付款）、违约责任等进行了约定。
“润峰广场”工程于2003年2月16日开工，期间因合同设计变更、广场所在路段景华路改造、非典疫情等因素影响，工期延误，至2004年9月26日工程峻工。该工程验收后被评为省优质结构工程。施工期间，润峰房屋开发公司支付中铁十五局工程款5820万元。另外，润峰房屋开发公司代中铁十五局向第三人东信公司支付空调设备款3620000元。
2008年9月，中铁十五局起诉，要求润峰房屋开发公司支付所欠工程款及利息损失等。因双方对工程款争议较大，经中铁十五局申请，原审法院委托河南新衡达工程造价咨询有限公司对本案所涉施工合同设计变更部分及合同外增加部分的工程量及造价、所涉工程钢材价差部分以及甲方再分包部分的工程量及造价进行了鉴定。鉴定结论为：1、本案所涉合同设计变更部分及合同外增加部分工程造价鉴定为：（1）5674025.83万元（其中含单列的甲方再分包工程配合费1764777.13元、景华路改造干扰增加费280000元、垃圾清运费13970元，扣除了双方无争议的未施工零星项目264734.89元）；（2）未扣除双方争议的未施工零星项目1368869.24元；2、本案所涉钢材价差部分的金额鉴定为3357390.34元；3、本案所涉工程甲方再分包部分的工程造价鉴定为：30917883.19元。该鉴定结论经庭审质证后，河南新衡达工程造价咨询有限公司根据双方当事人的质证意见，作出了回复，主要说明：1、根据补充条款47.9条规定，发包人可以分包单项工程，且施工方在整个施工过程中并未对建设方分包工程的行为提出异议，因此润峰房屋开发公司不属于强行肢解分包单项工程。2、本工程招标文件第4页3.4条标书计算依据为《河南省建筑和装饰工程预算定额》95版、《河南省安装工程单价估价表》97版。投标文件的预算书编制说明中亦写明土建定额采用《河南省建筑工程预算定额》95版、《装饰分册》、《补充定额》及配套文件，安装定额采用《河南省安装工程单位估价表》97版及配套文件。施工合同第2页第六、3条约定“投标书及附件”为“组成本合同的文件”因此，本合同不适用《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）综合解释》。3、动力、电气桥架部分工程造价计算是按照双方提供的图纸、变更等鉴定资料计算。4、关于景华路改造干扰增加费用的问题：景华路改造对本工程施工的干扰事实存在，中铁十五局于2003年9月20日向润峰房屋开发公司提出的该项费用索赔金额为552764元，在2008年7月1日的“润峰广场结算的便函“中，中铁十五局要求的该项索赔金额为280000元，因无双方共同认可的计算依据，故按280000元单列该项费用。5、关于钢材价差的计算因无双方认可的钢材价格，故按施工期间《洛阳工程造价管理》发布的信息价计算，对钢材差价施工方承担10%。6、”二次搬运费“已含在合同价中，无调整依据，本次鉴定未计等。
另查明：根据润峰房屋开发公司提供的《润峰广场竣工结算审核报告》，其对中铁十五局施工的动力、电气桥架工程审核认定的造价为1960566.71元，该部分在上述鉴定结论中认定的数额为449608.75元；在该审核报告关于《润峰广场项目投标书中剔除及未施工工程费用统计表》中对剔除及未施工部分工程，润峰房屋开发公司认定取费后总造价为32652400元（含未施工项目造价1807100元）、直接费造价为28588900元（含未施工项目造价1660900元），中铁十五局认定造价为22941600元（其中未施工项目造价为0元）。
原审法院认为：中铁十五局与润峰房屋开发公司于2002年12月28日签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》、《工程质量保修书》等系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规，应为有效，双方均应按合同约定行使相应的权利、履行相应的义务。中铁十五局履行了施工建设的义务，工程亦经验收合格并交付使用，润峰房屋开发公司应按约定及时向中铁十五局支付工程款，因其未如数付款，应对此承担责任。根据当事人的申请依法委托有关鉴定部位所作的鉴定结论已经双方质证，鉴定单位也就有关情况做出了说明，关于动力、电气桥架工程部分的造价因润峰房屋开发公司已认可为1960566.71元，应以认可的数额认定；关于剔除工程部分，因双方在合同中并未明确约定如何取费，仅是对润峰房屋开发公司另行分包的工程约定收取配合费，而润峰房屋开发公司在其制作的竣工结算审核报告中对剔除工程亦单列有直接费的造价，故根据公平原则，对剔除工程部分润峰房屋开发公司应按照取费后总造价扣除直接费造价后的一半支付中铁十五局[即（32652400元－28588900元）÷2=2031750元]。鉴定结论的其他部分并无不妥，予以采信。中铁十五局要求重新鉴定的理由不足，不予支持。因双方当事人在合同中对工程所用材料由谁所供约定不明，而本案所涉工程施工期间，工程主要用钢材的价格涨幅较大，根据鉴定部门补充意见，对工程所用钢材的价差由施工方即中铁十五局承担10%，润峰房屋开发公司承担90%。另外，关于润峰房屋开发公司代中铁十五局垫付的空调款3620000元应在未付工程款中予以扣除。据此，润峰房屋开发公司应向中铁十五局支付的工程欠款为：88000000元－58200000元－30917883.19元－1368869.24元－3620000元＋4082174.7元（即5674025.83元－1764777.13元＋172926.00元）＋3021651.306元（钢材价差的90%）＋1510957.96元（动力、电气桥架部分工程造价即1960566.71元－449608.75元）＋2031750元=4539781.536元。关于中铁十五局主张享有优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，其应在工程竣工之日起六个月内主张，因涉案工程竣工于2004年9月26日，故其主张已超过规定的期限，不予支持。中铁十五局的其他诉讼请求理由不足，不予采信。润峰房屋开发公司称其已多付给中铁十五局工程款，要求退还多付的款项，证据不足，其理由不能成立。另，关于中铁十五局施工工期延误应当支付违约金的主张因存在其提供的设计图纸变更、工程所在路段改造、非典疫情等情况，故，对润峰房屋开发公司的反诉主张亦不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决：润峰房屋开发公司于判决生效后三十日内支付中铁十五局工程欠款4539781.536元及利息（利息自2004年9月27日起至付清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计）；驳回中铁十五局的其他诉讼请求；驳回润峰房屋开发公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99461元、保全费5000元、鉴定费250000元，合计354461元由中铁十五局负担220475元，润峰房屋开发公司负担133986元；反诉受理费59719元由润峰房屋开发公司负担。
润峰房屋开发公司上诉称：一、原审判决认定事实不清，对以下项目工程款的判决依据不足。1、动力、电气桥架鉴定造价为449608.75元，而原审判决没有采信此数据，而是直接认定润峰房屋开发公司原结算中认可的196万元没有事实依据，也与公平公正相背。因为各个单项汇总的结算数字是双方充分考虑自身承受能力和对方可能接受的最低限度做出的，包括对部分项目的主动退让，若双方达不成一致意见需要由鉴定部门鉴定造价，此前各方自行做出的退让与妥协应全部推翻。原审判决采取双重标准，鉴定结论有利于中铁十五局时用鉴定结论的数据，鉴定前双方结算审核中的数据有利于中铁十五局时，又采信审核数据，毫无公正可言。2、原审判决将所用钢材价差的90%判令由润峰房屋开发公司承担无事实与法律依据。因为双方订立的是固定价格一次性包死的合同，施工期间的材料价格变化属于施工方应当预见并充分考虑的经营风险，原审判决变更了双方的合同约定，由润峰房屋开发公司承担90%的价差没有法律基础。原审判决引用《关于用于工程的钢材结算价进行调整的通知》是错误的，因为双方合同中约定“合同价款……政策性调整，发包人不予调整”，此政策性文件应不对工程材料价差产生拘束力。即使适用该文件，也属于该文中第一条第1项规定的情形，钢材差价属于不予调整的范围。3、原审判决对剔除工程部分给予未施工的中铁十五局一半的取费收益明显不公。国家及河南省建筑工程预算定额中对配合费的取费条件、取费标准均有明确的规定，一是总承包方向分包方提供了配合工作，二是总承包单位向分包单位收取，三是取费有具体标准，而不是施经营利润的一半。4、原审判决不仅案件事实采取双重标准，而且在具体工程款的计算采取双重标准，严重损害了润峰房屋开发公司的合法权益。在计算剔除工程配合费上，抛开鉴定结论的3091.78万元，而另行采用鉴定前润峰房屋开发公司认可的3265.24万元确定支付中铁十五局203万元的配合费，而在进行工程扣款时又采用3091.78万元进行抵扣，如此计算使润峰房屋开发公司损失300多万元。请求二审：依法改判或发回重审，一、二审案件受理费、鉴定费由中铁十五局承担。
中铁十五局辩称：1、润峰房屋开发公司刻意混淆剔除和另行分包工程，况且设计变更后另行分包的工程也没给中铁十五局计取配合费。2、合同明确规定发包人供应材料和设备，理所当然应当包括主材和主要设备，钢材就是主材之一，在实际施工过程中，由于钢材涨价因素，润峰房屋开发公司放弃了钢材供应，改由中铁十五局自行采购，润峰房屋开发公司也多次表示要给中铁十五局计取钢材差价。3、招投标工程建设施工过程中不允许对发包工程由发包方肢解和分包，但润峰房屋开发公司抛开主要亏损设备不进行肢解分包，反而利用不均衡报价强行肢解分包利润大的装修、电梯部分，造成中铁十五局很大亏损，润峰房屋开发公司应当予以补偿，否则有违公平原则,润峰房屋开发公司的上诉理由不能成立。请求二审驳回润峰房屋开发公司的上诉请求。
根据双方当事人上诉、答辩的情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：原审法院委托河南新衡达工程造价咨询有限公司所作的鉴定结论能否作为定案依据。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明：双方签订的备案合同中约定的工程价款88000000元为固定价格，未包含材料风险费用。
本院认为：中铁十五局与润峰房屋开发公司签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》、《工程质量保修书》等是双方在平等自愿的基础上签订，意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按合同约定行使权利、履行义务。中铁十五局履行了施工义务，且工程验收合格并交付使用，润峰房屋开发公司应按约定及时向中铁十五局支付相应的工程价款。
关于润峰房屋开发公司主张动力、电气桥架司法鉴定造价为449608.75元，原审判决认定润峰房屋开发公司原结算中认可的196万元的问题。鉴于中铁十五局在本工程中存在不均衡报价，润峰房屋开发公司对此部分工程在审核报告中认可的价格高于司法鉴定结论，为平衡双方利益，原审判决采信了润峰房屋开发公司认可的价格并无不当，润峰房屋开发公司的此上诉理由不能成立。关于钢材价差应否全由中铁十五局承担的问题。由于合同中双方对工程所用钢材由哪方提供约定不明，鉴于涉案工程施工期间钢材价格涨幅较大，原审依据河南省建筑工程标准定额站《关于用于工程的钢材结算价进行调整的通知》中关于：“施工合同采用固定价格，……合同价款未包含材料风险费用的，钢材价格与招标文件规定时期的价格信息相比在±10%以内的，不另行计算钢材差价；超过±10%的部分，钢材价差应按实计算”的规定。判决润峰房屋开发公司承担钢材价差的90%并无不当，润峰房屋开发公司关于钢材价差应全部由中铁十五局的承担的上诉理由不能成立。关于剔除工程部分原审判决此部分工程总造价扣除直接费造价后一半支付中铁十五局是否正确的问题。按照双方合同约定中铁十五局对分包工程可以计取的是配合费，原审判决润峰房屋开发公司支付中铁十五局此部分工程总造价扣除直接费造价后一半没有依据，应予纠正。润峰房屋开发公司的此项上诉理由成立。鉴于此部分工程是由润峰房屋开发公司剔除再分包的，配合费由润峰房屋开发公司支付中铁十五局后，其可再与分包工程单位结算。关于原审判决在工程款的计算上采取双重标准的问题。原审法院对依法委托有关鉴定单位出具的鉴定结论进行了质证，鉴定单位对双方提出质疑的问题给予了合理的书面答复，且鉴定程序合法，鉴定结论合法有效，原审判决在计算剔除工程配合费上，抛开鉴定结论的3091.78万元，而另行采用润峰房屋开发公司认可的3265.24万元确定支付中铁十五局203万元的配合费，而在进行工程扣款时又采用3091.78万元进行抵扣，采取双重标准计算工程款不当，应予纠正。润峰房屋开发公司的此项上诉理由成立。
综上，润峰房屋开发公司的部分上诉理由不能成立，原审判决处理并无不当，应予维持。润峰房屋开发公司的部分上诉理由成立。原审判决认定事实清楚，但计算工程价款采取的标准不当，应予纠正。因本案合同设计变更部分及合同外增加部分工程造价5674025.83元中包含再分包工程配合费1764777.13元。所以润峰房屋开发公司应支付中铁十五局的下欠工程款为：合同总价款88000000元－已付款58200000元－再分包工程款30917883.19元－未施工款1368869.24元－润峰代付空调款3620000元＋变更及增加部分5674025.83元－鉴定的动力、电气桥架449808.75元＋润峰房屋开发公司认可的动力、电气桥架1960566.71元＋润峰房屋开发公司承担的钢材价差3021651.306元=4099682.666元。原审判决未支持润峰房屋开发公司的反诉请求，驳回润峰房屋开发公司的其他反诉请求不当，应予纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市中级人民法院（2008）洛民三初字第39号民事判决第二项，即驳回中铁十五局集团有限公司的其他诉讼请求；
二、变更洛阳市中级人民法院（2008）洛民三初字第39号民事判决第一项为洛阳润峰房屋开发有限公司于本判决生效后十日内支付中铁十五局集团有限公司工程欠款4099682.666元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2004年9月27日起计算至本判决确定的给付之日止）；
三、变更洛阳市中级人民法院（2008）洛民三初字第39号民事判决第三项为驳回洛阳润峰房屋开发有限公司的反诉请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费99461元、保全费5000元、鉴定费250000元，合计354461元由中铁十五局集团有限公司负担220475元，洛阳润峰房屋开发有限公司负担133986元；反诉受理费59719元由洛阳润峰房屋开发有限公司负担。二审案件受理费42190元由中铁十五局集团有限公司负担4219元，洛阳润峰房屋开发有限公司负担37971元。
本判决为终审判决。
审 判 长 原永杰
审 判 员 林春霞
代理审判员 陈升阳
二○一一年十二月十六日
书 记 员 张天艳
