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关于当前宏观经济形势下建筑施工企业经营法律风险防范提示

时间:2022-03-03      分享到:
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前  言


南通是闻名全国的建筑之乡,是江苏首批建筑产业现代化示范城市,在全国地级市中第一个获得“中国建筑装饰之乡”殊荣。2021年,南通建筑业总产值首次突破万亿,总量达到10568.7亿元,产值规模稳居全国地级市首位。2018年至2021年,南通地区两级法院共受理各类建设工程施工合同纠纷案件10257件,同比增长达163.9%。建筑施工企业要在激烈的市场竞争中实现发展突破,除建造技术创新升级外,在法律层面也应在强化规范管理的基础上,提高经营风险防范能力和水平,筑牢高质量发展根基。南通市中级人民法院深入贯彻落实中央、省市委关于服务保障建筑业高质量发展的部署要求,着力提升建设工程案件专业化审判水平,2020年7月正式成立民事审判第六庭,专职审理建设工程房地产案件,分析研判审判实践中建筑施工企业涉诉纠纷反映的问题,组织开展专项调研,对建筑施工企业经营法律风险进行实例分析并提出26项防范建议,为区域建筑施工企业提供有益参考,以高质量司法服务保障建筑业高质量发展,为建设“强富美高”新南通作出新的更大贡献。


关于当前宏观经济形势下建筑施工企业

经营法律风险防范提示


一、招投标过程中存在的法律风险及防范提示

招投标阶段是建设项目施工合同的起始阶段,具有基础性、关键性作用。部分建筑施工企业只追求承接项目的结果,对于招投标过程未给予应有的重视。

1.投标前对建设单位的资信审查及项目风险研判不足。

对项目真实性及合法性、建设单位资质、资金实力、招投标项目内在条件(如地质环境、垫资情况、资金源、报建情况等)和外在影响(如项目所在地政策因素等)疏于审查,存在被诈骗,或者中标后因建设单位资金等原因不能履约,导致不能开工或者开工后中途停工的风险,或者因缺乏规划及施工许可,建设的项目属违章建筑面临被拆除的风险。

【案例】甲公司经过招投标程序,于2018年11月与建设单位乙公司签订施工合同。其后甲公司做好各项开工准备,但乙公司迟迟不通知甲公司进场施工。三年来,甲公司多次通过电话、发函、当面催促等方式要求尽快安排开工事宜,但乙公司以各种理由推辞。2021年5月,甲公司无奈提起诉讼要求解除合同并赔偿损失,直到法庭上才得知案涉项目早已因故“叫停”。甲公司在招投标前疏于审查,虽然相关损失在诉讼中获得支持,但由于乙公司履行能力问题,其前期投入资金回收困难,陷入权益难以保障的被动局面。

【防范提示】建筑施工企业投标前应做好项目审查工作。对项目和建设单位的基本情况进行客观、全面、细致审查。主要包括向有关审批单位了解和实地考察项目情况,查询招标备案情况,检索住建部门官方网站相关信息,了解建设单位是否具备经营资格、是否依法取得营业执照和税务等级、是否按规定年检、报建手续是否完备、企业信用是否良好等。

2.违法违规进行项目投标活动。

围标、串标,低价中标、高价结算,为承接项目欺诈、行贿等,导致可能承担中标无效、赔偿招标人损失、投标保证金和履约保证金不被退还等民事责任;可能被处以警告、罚款、吊销营业执照、没收违法所得、责令停业整顿、取消参与投标资格等行政处罚;甚至可能因串通投标、合同诈骗、行贿等犯罪行为承担刑事责任。

【案例】2020年3月,甲建设公司在江西某市公共资源交易网上发布了某区产业配套服务中心项目招标公告。周某、郭某波、廖某、郭某苗等4人以每家公司2-3万元的价格,共同邀请乙建设集团、丙建筑公司、丁建业公司等92家公司参与该项目投标,乙建设集团中标。中标后,廖某将项目的施工权出售给罗某根。其中周某、廖某、郭某苗、郭某波分别获利数百万元。后经法院审理,依法判决周某、廖某、郭某波、郭某苗等4人犯串通投标罪,判处刑罚并处罚金;出售中标项目违法所得及乙建设集团等公司收取的介绍费予以没收并上缴国库。

【防范提示】依法依规参加投标。了解并遵守招投标法律规范,不串通投标、不以他人名义投标、不弄虚作假、不将中标项目转让或者分包、严格履行与招标人订立的合同、不行贿等。如发现招标人、评标委员会、其他投标人有不法行为,应及时向主管部门反映,维护投标过程中的合法权益。

3.对工程造价缺乏合理预测、计划、控制、核算和分析。

资金预算管理编制的精准性不够,草率报价。在采用固定总价合同时不注重核对图纸及施工要求;在采用工程量清单计价模式时,忽视建设单位提供的工程量清单内容,工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等问题,导致施工后才发现实际投入可能远超预算,只能降低工程质量,或者解除合同。

【案例】2019年3月,乙公司中标甲公司河道整治项目工程,随后双方签订了施工合同。乙公司施工过程中发现,工程所涉设备的市场采购价格远高于合同约定的固定价格。乙公司诉至法院,陈述投标时其只关注土建价格,未考虑设备采购价格,故要求按照市场价格变更工程整体造价,否则请求解除合同,甲公司则坚持按招标文件定价。双方为此争议极大。

【防范提示】投标前应由专业人员开展工程造价预算,在投标报价、签订合同时充分考虑各种影响施工的成本因素,切勿盲目为了中标而肆意采用“低价中标”策略。采取固定总价合同时充分考虑风险因素,审慎对待包干价方式,对照施工图了解和掌握施工要求,对图纸及施工说明中不明确的地方及时通过询标要求招标人明示,报价时应与施工图纸认真核对。采用工程量清单计价时,认真研究工程量清单等招标文件,确定总体工程量、做好总体支出预算,通过保证质量、综合调整、合理计价方式最终确定合理的投标价。


二、资质外借与转包、违法分包中存在的法律风险及防范提示

建筑施工企业向外出借资质“被挂靠”、承接工程后自身不施工,进行转包、违法分包等情形实践中仍然大量存在。建筑施工企业除订立总包合同、与建设单位进行必要对接以及收付工程款资金外,基本不参与工程管理,对外付款仅凭挂靠方、转包及违法分包方的签字、确认,而不进行严格审查,造成极大风险隐患。企业因此频繁涉诉及被采取保全措施、影响资金流动及新项目投标、影响已有优质项目建设等情形亦不鲜见。

(一)行政责任风险

4.行政处罚风险。

《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定,转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十七条规定,违法挂靠行为和处罚结果计入单位信用档案,同时县级以上人民政府和城乡建设主管部门向社会公示,并逐级上报至住房和城乡建设部,在全国建筑市场监管公共服务平台公示。根据公示结果,可能会限制市场准入。

【案例】2014年2月22日,在某市A地块工程的工地上,作业人员在进行塔式起重机标准节安装顶升作业时,发生塔吊倾覆事故,造成3人死亡。经查,该工程建设单位为甲公司,建筑施工企业为乙公司,甲公司未取得施工许可证即组织乙公司进场作业,乙公司将塔吊安装工程又违法分包给个人作业,建设方与施工方均存在违规行为。经处理,暂扣乙公司安全生产许可证60天,对甲公司罚款362万元,吊销项目部副经理的注册建造师执业资格,暂扣项目部经理安全生产考核合格证书,罚款20万元。

5.税务成本风险。

建筑施工企业作为备案的施工方,依法负有纳税义务。在挂靠、转包、违法分包施工情形下,一旦双方对于税务成本负担约定不明,挂靠、转包、违法分包人收款后未开具发票,或者挂靠、转包、违法分包人从建设单位直接取得工程款后未开具发票,均可能导致建筑施工企业最终需承担高额的税务成本。

【案例】某建设公司在东北地区承建十个项目,均以挂靠方式施工。挂靠合同中虽然约定建设单位将工程款支付给某建设公司,某建设公司扣除税务成本后向挂靠人付款,但由于建设单位工程款支付不及时,以及某建设公司对挂靠人缺乏足够管理监督,十个项目的挂靠人通过各种方式避开约定付款流程,直接要求建设单位付款,并通过以房、车抵工程款的方式实现债权,且没有开具相应发票。后当地税务局在稽查中发现,十个项目工程欠缴税款3000余万元,某建设公司作为纳税主体依法负有纳税义务。当地税务局遂要求某建设公司补缴税款。

【防范提示】建筑施工企业应增强法律意识,严格遵守法律法规,杜绝挂靠、转包、违法分包等顽瘴痼疾,不应以内部承包为名行出借资质“挂靠”之实、以专业分包为名行转包之实,更不应以出借资质或者利用资质承接工程后转包、违法分包并收取管理费作为主营主业。

(二)民事责任风险

6.施工质量难以保障从而引发与建设单位的工程质量纠纷。

【案例】2012年2月6日,甲公司与乙公司签订建设工程施工合同,约定由乙公司承建甲公司某厂房项目。但案涉工程实际系狄某借用乙公司资质承接并施工。工程结算时,甲公司发现案涉工程存在外墙开裂渗漏、雨污水管道材料与图纸不符等多处质量问题,修复需要大量费用,遂多次电话联系并发函要求乙公司派人协商解决上述事宜,但乙公司未予配合。甲公司诉至法院要求乙公司、狄某承担维修费用。法院根据甲公司的申请委托司法鉴定,鉴定意见为工程存在质量问题、修复费用为251万元。法院最终判决乙公司、狄某就工程质量问题承担连带责任。

7.施工安全缺乏监督导致安全生产事故,引发提供劳务者受害责任或工伤保险待遇纠纷。

【案例】2018年9月,王某借用甲公司的资质承接了乙公司发包的厂房工程,之后又将该工程中的消防工程转包给王某飞。徐某受王某飞雇请来到工地工作。同年10月,因王某、王某飞在脚手架上未采取任何防护措施,致使徐某摔落受伤。王某和王某飞在给付了少量医药费后,便对徐某的后续费用互相推诿。徐某诉至法院,要求赔偿损失。经法院审理,徐某与王某飞之间形成劳务关系,王某飞应对徐某的损害后果承担赔偿责任;王某明知自己无施工资质故而借用甲公司资质承接工程,此后又将工程违法分包给王某飞,应当承担赔偿责任;甲公司默许王某以其名义承接工程,也应当承担赔偿责任。

8.工程资金缺乏监管,引发因欠付材料款、人工费产生的买卖合同、劳动争议纠纷,或者因过付款项(如垫付农民工工资)引发与实际施工人之间的返还过付工程款、追偿权等纠纷。

【案例】2018年5月,甲公司与不具有施工资质的胡某签订分包合同,将机电分包给胡某施工。之后,由于设计变更、调整施工范围,实际工程面积增加,甲公司根据新版图纸支付工程款,该工程在2020年9月通过了竣工验收。结算时,甲公司发现根据双方签订的机电安装工程合同约定的单价以及胡某已完成的工程量进行计算,其已经过付工程款,但胡某予以否认。双方就此事交涉多次依然无法解决。甲公司遂诉至法院,法院根据甲公司申请委托鉴定,鉴定显示的确存在过付情形。最终法院部分支持甲公司的诉求。

9.印章等资料授权、管理不当,引发因项目部对外借款、欠材料款而债权人起诉建筑施工企业纠纷。

【案例】2014年9月,甲公司中标某县农业服务中心大楼施工工程。同月,甲公司与黄某某签订名为内部承包实为挂靠的合同,由黄某某实际施工。甲公司向黄某某发放一枚项目部印章。同年11月,黄某某以甲公司名义与乙公司签订加工定作合同,其上加盖项目部印章。后乙公司与黄某某对账确认加工价款数额。因黄某某仅支付40万元,乙公司遂起诉要求甲公司支付余款及逾期付款利息。法院认为,甲公司对于黄某某的挂靠人身份及项目经理权限对外未予披露,黄某某作为项目负责人且持有项目部印章,具有代理权的表象,乙公司有理由相信黄某某系代表甲公司签订合同,黄某某的行为构成表见代理,判决甲公司支付剩余加工款及利息。

10.对施工过程缺乏监督管理,导致层层转包、违法分包及挂靠的失控状态,引发实际施工人向建筑施工企业主张工程款纠纷,或者项目部雇请人员主张确认劳动关系纠纷。

【案例】建筑施工企业中标工程后将工程进行转包,转包人以公司项目部的名义管理、聘请人员。提供劳务的工人一般与项目部签订劳务合同,在涉及劳动报酬、工伤认定等问题时,劳务人员往往选择起诉建筑施工企业,造成建筑施工企业劳动争议案件频发、疲于应诉。尤其是在转包人拖延支付劳务费用或卷款而逃的情况下,矛盾更易激化。

11.以内部承包、设立分公司形式进行挂靠、转包或者违法分包,建筑施工企业对分公司的设立、资金及人事缺乏管控,各分公司内部管理混乱,随意刻制公章、出借公章对外缔约、举债、担保,债务无法清偿时分公司负责人注销分公司,从而将债务转嫁于建筑施工企业。

【案例】某建筑集团长期采取各个承包人以不同的分公司名义承接工程的模式,近三年该公司涉诉案件100余件,其中民间借贷多达50件,均是各分公司为获取资金选择民间借贷形式对外借款,致使债权人一并起诉总公司,甚至个别分公司负责人对外吸收社会资金,涉及人数众多、金额巨大,存在非法集资犯罪嫌疑。此种分公司各自为政的模式,造成资金监管失控、管理严重无序,引发企业经营风险。

【防范提示】严格管控项目质量及安全作业,保障施工中的质量、安全要素。切实保障施工人员权益,依法参保工伤保险或者商业意外险,强化实名制管理。强化项目人员、印章及财务管理,项目部对外订立合同须向公司备案,印章上可注明授权范围,防范公章滥用。项目付款时应说明款项用途并提供付款依据,工程款保证专款专用,加强对工程款收支账户管理,防止出现体外循环。强化施工过程监管,施工中应定期或者不定期对工程进行巡查,全面掌握现场真实情况,及时收集施工资料,工程竣工后还应注意掌握项目对外债权债务情况。规范企业内部承包制度,杜绝以内部承包名义从事挂靠或者转包、违法分包。加强对内部承包人资信能力、项目部订立合同、对外拨付资金及涉诉纠纷的管控,不放任、放权。严格控制分公司设立,对确有必要设立分公司的,应加强管理,通过实行财务委派制、加强内部审计等方式管理分公司人事、财务等核心事务,对分公司申请注销的,应严格审查其债权债务情况,防止分公司负责人滥用权利。具备条件的可以在企业内部设立合规部门,由专业人员处理法律事务,提高风险防范的前瞻性和主动性。


三、合同签订中存在的法律风险及防范提示

目前建筑行业市场准入门槛较低,市场供求相对失衡,建设单位与建筑施工企业市场地位、交易条件不平等,建筑施工企业盲目签订合同现象较为普遍。

12.忽视对合同主体资格、要素条款及性质的审查。

不掌握合同相对方的缔约资质、签约代理人的权限,不注重对合同标的、数量、质量、价款等要素条款审查,对合同性质为承揽、建设工程抑或合作表达模糊不清,甚至中标后随意与建设单位订立比标底价款更低、工期更短、质量标准更高、违约责任更重的合同,不仅为纠纷发生后判断合同是否成立、缔约效力、相对方认定、合同性质认定等多项争议埋下隐患,也极有可能不利于后期工程结算,使建筑施工企业利益受损。

【案例】2012年10月,甲公司发出某工程招标公告,在投标须知前附表中列明工程报价方式为固定总价。同年11月,乙公司中标该项目,并与甲公司签订施工合同,在专用条款中约定采用固定单价合同。工程验收合格后,甲公司根据合同约定提交政府审计,审计部门认为招标文件规定的结算方式(固定总价)与双方合同约定的结算方式(固定单价)不一致,一直未出具审计报告,使得乙公司无法收取工程款。乙公司诉至法院,要求甲公司支付剩余工程款及利息。法院认为,双方订立的施工合同专用条款中约定的合同价款采用固定单价,该约定明显与招标文件不一致,应当按招标文件规定的固定总价为结算依据。

【防范提示】建筑施工企业应明确内部合同管理部门及职责,规范合同的订立、审批、会签、登记、备案流程,规范合同示范文本的使用、合同专用章的管理。订立合同时注重审查对方主体资格及资质、签约人员身份及权限,明确合同要素条款及合同性质。订立合同后,在客观情况未发生招投标时难以预见变化的情形下,杜绝以签订补充协议等方式实行背离中标合同实质性内容的隐蔽合同。

13.对合同条款细节、施工图纸审查松懈。

对合同中重要条款细节未组织专业人员审查,计价标准、竣工结算、程序约定不明。合同条款权利义务约定明显不对等、不合理,例如建设单位过多将风险偏重于建筑施工企业,对工期、质量违约赔偿和罚款责任约定较重、上限不明确,对未提供施工场所及相关资料、逾期付款等责任约定较轻;对施工图纸不认真审查,机械盲目施工,导致施工中变更、延期、质量问题等。

【案例】甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》,约定因乙公司原因未能按约定工期要求完成工作,延误在30日以内的,每一天按工程结算总造价的万分之五支付违约金;超过30日的,自第31日起,每一天乙方按工程结算总造价的千分之一支付违约金。后乙公司共逾期竣工165天,甲公司起诉要求乙公司以工程总造价为基数,按约承担违约金3500余万元。法院认为,合同约定30日外每日按工程结算总造价的千分之一计算,违约金总计达工程结算总造价的15.05%;折合年利率达到36.5%,超过人民法院保护的民间借贷利率标准。根据公平原则与诚实信用原则,酌定违约金统一按照约定的每日万分之五标准计算,最终支持违约金1300余万元。

【防范提示】完备的书面合同对于保障交易安全极其重要。建筑施工企业订立合同时应就内容进行全面磋商,对项目名称、地址、施工内容、技术要求、施工方案、工程中质量要求、工程工期、安全防护措施、双方权利义务、付款方式、违约责任、竣工结算、争议解决方式等在专用条款中以书面方式予以明确,避免使用容易引起歧义的字句或者前后矛盾条款。尽量减少单方面约束性条款,把握违约责任限度防止风险扩大化。着手施工前应与建设单位及监理单位对施工图纸进行认真审查,落实技术交底等事项,确保施工顺利进行。

14.建设单位指定分包情形下难以平等缔约。

指定分包模式下,指定分包合同内容、付款、相关权利义务的确定,均由建设单位与指定分包单位确定,但从法律层面而言指定分包又属于建筑施工企业的分包。实践中建筑施工企业收取一定总包管理费,却需承担为指定分包单位提供施工条件、保证指定施工工程质量、对指定分包工程进行验收等工作,以及支付责任、进度质量、安全责任等多项风险,权利义务不对等。

【案例】2010年6月,甲公司与乙公司签订施工总承包合同,约定乙公司作为施工总承包单位,对指定分包单位的施工质量承担连带责任。当月,乙公司与甲公司指定分包单位丙公司签订了分包合同。后因工程存在基础、地面和排水沟下沉,基础漏水,地面粗糙等多处质量问题,丙公司进行多次返修。经鉴定机构鉴定,工程的确存在质量问题,修复费用近200万元。甲公司起诉至法院,要求乙公司和丙公司赔偿损失。法院审理认为,按照双方约定,乙公司应当对指定分包单位丙公司因工程质量问题造成的损失承担连带赔偿责任,对乙公司提出的丙公司系甲公司指定分包单位,其难以监管的理由未予采信。

【防范提示】建设单位要求指定分包时,建筑施工企业应根据建设单位资信决定是否接受指定分包。在建设单位资信较弱情形下尽量协商将指定分包转为建设单位直接发包,建筑施工企业收取总包配合费以降低风险。建筑施工企业决定接受指定分包的,尽可能要求与建设单位、指定分包单位签订三方合同,明确工程款支付、对内对外责任等核心权利义务。施工过程中应强化对施工进度、安全、质量、工程款支付及资料管理,收集并固定与指定分包单位之间往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证。


四、合同履行中存在的法律风险及防范提示

建筑施工企业管理岗位人员素质良莠不齐,科学管理水平不高,风险防范及掌控意识比较薄弱。

15.自身守约及规范意识不足。

建筑施工企业疏于合同履行管理,致使己方不能及时、全面履行合同,导致工期违约、施工质量纠纷、欠付(如买卖、租赁、设计等环节)合同价款,或者与材料、设备供应商订立合同时未尽审查义务,导致出现材料、设备质量问题,引发工程赔偿甚至行政处罚。囿于人情或者习惯,对竣工验收、审计结算等流程不严格依照合同约定和施工规范进行,不仅增加对方向己方的索赔风险,也对维护自身合法权益造成障碍。

【案例】甲公司承接乙公司开发的房地产项目,交房后外墙粉刷层及保温层发生整体空鼓剥落,总面积约1000平方米。乙公司向甲公司发送工作联系单要求其维修。甲公司认为外墙粉刷块掉落是乙公司提供的外墙材料质量原因所致,而非施工质量,未及时予以维修。后乙公司委托第三方维修,并诉至法院要求甲公司支付第三方维修费用。经鉴定,外墙脱落与材料、施工工艺、施工管理等均有关系,且甲公司明知保温砂浆的强度达不到相关施工规范要求的标准,乙公司采购的材料不符合规范性要求仍继续使用,未尽到建筑施工企业应尽的合理提醒注意义务。根据鉴定意见,法院判决甲公司赔偿乙公司因外墙保温层空鼓、脱落所造成的损失580余万元。

【防范提示】履约过程规范化,重视对合同履行的动态监管。加大施工现场管理力度,严格按约履行,加强对施工现场“五大员”、“八大员”管理,避免出现质量及安全问题。建立风险预警机制,审慎与材料设备商签订合同,确保乙供材料、设备等质价合理。严格按照施工规范制作方案、审批施工,涉及工期及设计变更或者其他工程量增减事宜的应事前签署签证文件或者事后进行书面确认,注意完善手续、留存证据。

16.项目经理职权滥用。

对项目经理管理松散,印章使用、授权范围不规范,工程资金管理缺少合理化的监督、把控,资金的最终流向和预期规划脱节。事前控制不够,事后考核流于表面,工程预算制度陷于形式。项目经理抽取、挪用项目资金,恶意不支付材料款和农民工工资,将外部债务转嫁建筑施工企业的现象屡见不鲜;甚至以项目名义非法吸储,或者虚假诉讼侵占建筑施工企业资金,严重损害建筑施工企业合法权益。

【案例】甲公司中标某地工程后交由项目经理蒋某组织人员施工。此后因资金周转不灵,蒋某先伪造虚假的采购协议、结算凭证等,加盖公司项目部印章后指示施工人员邹某、张某至法院起诉甲公司主张材料款,蒋某配合邹某、张某的起诉,自认欠款 “事实”。甲公司因此与邹某、张某达成调解协议,确认支付材料款130余万元。后因事情败露,蒋某被警方抓获,最终被判处刑罚。

【防范提示】建立健全项目经理监管制度,落实项目经理负责制,项目重大事项决策应由项目经理、部门经理、公司主管逐层把关,尤其是对合同审查、印章使用和项目经理的任命、授权范围等均应做好严格控制,有条件的还应对外公示。实行审计监督制度,重视在建、竣工、分包项目的审计,对规模大、工期长的项目实行年度和终结审计,重点抓好项目经理经营责任与效果、经营活动合法性和财务纪律等重大问题的审计。

17.农民工工资保证金及支付账户管理不当。

既有对专用账户监管不足,导致农民工工资保证金及应发钱款被实际施工人掌控、农民工合法权益得不到保障的风险,也有借专用账户之名进行资金往来、逃避诉讼中查封保全,导致被司法、行政处罚的风险。

【案例】葛某因与建工集团建设工程施工合同纠纷向法院申请保全。建工集团提出异议称,该账户内银行存款大部分为应予发放的农民工工资,查封该账户会导致农民工工资无法发放,请求解除对该账户的冻结。建筑施工企业涉讼是经常性事件,为防止因存款被冻结而导致无法发放农民工工资,应当依法依规设立农民工工资专用账户。建工集团既未提供证据证明法院所冻结的账户为其开设的农民工工资专用账户,又未能提供替代担保,法院未支持其解除保全的申请。

【防范提示】进一步完善农民工工资保证金及支付专用账户监管。建筑施工企业应严格按照《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》开设、使用账户,不得将农民工工资专用账户用作其他资金往来。落实农民工实名管理制,向农民工宣传普及工资专用账户的保障属性,防止实际施工人或者其他人员扣押或者变相扣押、提取,以及因专用账户管理漏洞出现的恶意讨薪风险。同时积极防范农民工工资卡被用于出租、出售、洗钱、赌博、诈骗和其他非法活动。

18.市场及其他不可控风险。

建设工程具有投资大、工期长、专业性强、参与方众多等特点,不可预见因素较多。合同履行过程中,例如建筑原材料受供给紧张、大宗商品期货价格持续高位攀升等因素影响,导致原材料和成品双向拉高,建筑成本出现较大波动,处理不当不仅导致建筑施工企业项目利润受到冲击,更可能导致为完成工程以次充好,影响工程质量及安全,或者陷入明知合同难以继续履行却难以解脱的被动局面。

【案例】甲公司与乙公司签订49.5MW风电工程施工合同,约定乙公司组织施工,工程费用约1250万元。后工程验收合格并全容量并网投产,但在风机运行过程中,3台风机中的钢筋发生断裂,经检测系风机内部精轧钢筋质量未达标所致。经查,系因钢筋市场价格上涨,乙公司为节约成本,采购的钢筋及配件材料均不符合双方合同的约定。甲公司诉至法院,要求判令乙公司赔偿其因工程质量产生的各项损失227万元,法院予以支持。

【防范提示】订立合同时应充分考虑履行时的不可控风险,与建设单位充分协商明确风险及责任负担,维护应有权利。合同履行中应注重施工进度管理,尽量避免市场波动周期。如受大环境影响导致风险难以避免,不宜轻易选择主动违约、解除合同或者诉讼方式解决问题,更不应以次充好影响工程质量及安全,而应尽量与建设单位沟通协商,寻求双方均可接受的解决方案,达成书面补充协议或者签证,有利于减少自身损失。即使进入诉讼程序,诉讼调解亦是维护企业利益的有效途径。


五、工程款结算中的法律风险及防范提示

工程款结算是长期困扰建筑施工企业的问题,尤其受整体经济环境影响,工程款拖欠问题更为凸显,对建筑施工企业正常经营造成极大困扰。

19.前期垫资、后期工程款回收效率低。

垫资施工是建筑市场行业的常见模式,部分建筑施工企业为了顺利承接工程,往往选择垫资。施工期间建设单位根据产值支付部分进度款,竣工结算后在协议周期内付款并预留质保金,导致建筑施工企业很难在短时间内一次性回收全部建筑项目款项,尤其在建设单位信用状况及实际偿还能力不佳,以及受整体外部环境影响融资渠道急剧紧缩的双重压力下,给建筑施工企业带来极为明显的资金压力及信用风险。此外,垫资施工模式下,还可能因与建设单位之间的民间借贷关系就工程结算产生更为复杂的争议。

【案例】2014年,甲公司与乙公司签订建设工程施工合同,由甲公司垫资承建生产厂房,暂定价3500万元。2017年4月甲公司已按合同约定基本完成施工任务,工程计价5303万元。乙公司经营状况不善,未能按双方协议及时支付工程款。收尾工程因甲公司无法继续垫资、乙公司欠付工程款无法进一步实施,故而引发纠纷。法院支持甲公司对乙公司的工程款主张,但事实上乙公司已经无力支付,甲公司垫资财务成本负担沉重。

【防范提示】谨慎采用垫资模式施工。对要求垫资的项目,除了解建设单位信用状况、分析其是否具备足够资金保障工程款进度外,还应综合自身的经济实力,分析垫资比例,充分考量工程的盈利情况,量力而行而非盲目抢占市场、盲目垫资负债经营。垫资施工后应重视工程资金的清收与质保金回收,根据约定付款节点、支付条款等预备付款资料,第一时间与建设单位对接,同时了解建设单位不付款的理由,审查自身是否存在履行不当,及时补正手续、弥补瑕疵并固定证据,敦促完成付款。针对账龄长的应收账款,除与建设单位展开有效对接沟通外,还应考虑尽早通过法律程序实现资金回笼。

20.施工资料不完整甚至无施工资料,施工结算不规范、不及时、不准确。

建筑施工企业施工过程中诸多资料不规范、甚至缺失,施工后不及时提交工程竣工结算资料或者提交竣工结算资料存在瑕疵,结算依据移交随意,不注重提交施工及结算资料证据的保留甚至长期不进行结算审计,后续工程验收、结算无法推进,建设单位以不符合结算审计、行政审计要求为由迟延支付,工程款迟迟无法到账,或者审计结果与实际投入偏差过大,影响建筑施工企业正常获得工程价款。因建筑施工企业原因导致无法结算的,还可能影响建设工程优先受偿权的行使。

【案例】2010年,建工集团与甲公司签订了建设工程施工合同,2010年6月案涉工程通过竣工验收并交付使用。建工集团于2016年初将相关竣工验收材料提交给甲公司,但未保留相关证据材料。甲公司一直未完成结算审计,亦未支付工程款。双方多次协商未果,建工集团诉至法院。因案涉工程于2017年被拆除,已无法通过鉴定确定工程价款。诉讼中建工集团通过多方努力与甲公司工作人员确认工程造价,其诉讼请求方部分得到法院支持。

【防范提示】工程竣工后,建筑施工企业应重视竣工结算。主动按照合同约定编制竣工结算报告及准确、详实、全面的竣工结算资料,完整记录、证明工程造价等内容,装订成册后按期向建设单位提交,保存反映提交资料构成的签收记录或者邮寄凭证。如有结算依据不明或者结算审计与投入差距过大情形,应当及时与建设单位沟通,形成书面意见,明确结算依据以及无法达成一致意见的处理方式等。针对建设单位怠于审价情形应主动沟通核对,适时发出加快结算催告函,同时加强中间控制,注重证据收集和保存,必要时启动诉讼或者仲裁程序,及时行使建设工程优先受偿权。

21.商业承兑汇票无法兑付引发“蝴蝶效应”。

建设工程领域使用商业承兑汇票支付的情形十分普遍。但在出票人资金断裂情形下,往往不能保障如期兑付已出具的商票,导致建筑施工企业已完工的项目工程款无法正常回收,对于在建工程还可能引发停工、合同被迫解除等多项风险。同时,建筑施工企业收取商票后对外用于支付材料款、偿还借款等,一旦商票无法兑现,引发下游环节债权人起诉要求提前兑付、退回商票等。

【案例】乙公司承接甲公司某房屋工程,双方在合同中约定甲公司必须现金转账付款,但履行过程中甲公司实际使用电子商业承兑汇票付款,乙公司予以接受。票据到期后乙公司提示付款遭拒,诉至法院要求甲公司支付工程款,同时主张建设工程优先受偿权。甲公司抗辩认为双方以实际行为变更合同约定付款方式,乙公司只能行使票据追索权,不能要求支付工程款,且已丧失建设工程优先受偿权。双方就乙公司能否适用基础法律关系主张权利产生极大争议。

【防范提示】增加对主张债权商业票据的风险认知,订立合同时可约定不使用商票支付工程款,则在对方采用商票付款时可予拒绝,从源头杜绝风险。如建筑施工企业同意接受商票付款,则可在合同中约定如无法兑付仍保有按基础法律关系主张工程款的权利。如工程款被拖欠且无其他解决渠道时,应及时诉至法院或者申请仲裁保障权利。尤其涉及在建工程时,更应当果断决策,运用合同解除权早降风险,避免损失扩大。


六、工程索赔中存在的法律风险及防范提示

现实中建筑施工企业因合同约定不明、证据留存不力、索赔意识单薄、过多的人情考虑等因素,均导致争议频发但索赔成功率不高的现状。

22.对建设单位履行瑕疵反应滞后。

建筑施工企业不能及时解决施工过程中发现的违法、违规现象,放任问题存在且愈发严重。在建设单位发生违约或履行不当时未及时提出异议,不及时行使合理的工期顺延抗辩等权利,未在时效期间内提出主张,导致自身权益受损。

【案例】甲公司承接某医院地上部分土建、安装工程,于2008年9月竣工验收。合同约定如工程获评优质,则某医院在确认达优时应支付工程质量优质奖100万元。2010年1月,工程获评省级优质工程奖。甲公司多次催要工程款,但未主张工程质量优质奖金。双方结清工程款后,直至2018年11月甲公司诉至法院,要求某医院按约支付工程质量优质奖100万元。因此时甲公司的起诉已经超过诉讼时效,且没有法定中止、中断事由,法院未予支持。

【防范提示】对建设单位的履行瑕疵、违约等事项迅速作出反应,注重收集、保留证据,在法定期间、时效内主张相应权利,提起诉讼或者申请仲裁。

23.轻信口头承诺忽略书面约定。

建筑施工企业“先干后谈”现象普遍,不注重保留涉及工期延误、施工变更、工程增量、工期加速、合同终止、合同外因素(例如货币贬值、原材料及工资上涨、政策变化等)情形下的签证资料,起诉后因大量证据缺失,索赔维权非常困难。

【案例】甲建筑公司承包乙公司的工程项目。在施工过程中,乙公司口头提出需额外增加工程量,并表示增加部分最终一并结算。因工期较为紧张,甲建筑公司就增量工程组织施工,但未保留任何相关证据。诉讼中甲建筑公司要求支付增量工程款,但乙公司对于甲建筑公司受其指令增量施工并不认可,因甲建筑公司举证不足,法院最终对其诉讼主张未予支持。

【防范提示】对于建设单位的口头承诺尤其涉及数额较大的变化,应有签证意识,事先签下书面凭据或者事后督促书面确认。如通过微信、录音等对话方式确认的,应注重保留手机等原始录音载体。

24.指定分包模式下对索赔与反索赔主张不力。

建设单位、建筑施工企业和指定分包单位就指定分包工程未订立三方协议明确权利义务,当指定分包单位违约时,建筑施工企业没有积极向指定分包单位索赔,建设单位根据合同相对性向建筑施工企业主张索赔时,建筑施工企业可能因缺乏证据难以应对。当指定分包单位认为建设单位违约,但根据合同相对性向建筑施工企业提出索赔时,建筑施工企业不经建设单位确认即认可指定分包单位提出的索赔主张,导致后期建设单位拒绝确认时,建筑施工企业可能自担损失。

【案例】甲公司承接乙公司开发的工程项目,其中部分工程由乙公司指定其他公司分包。由于各单体工程工期延误情况均较为严重,乙公司要求甲公司赔偿工期延误损失。甲公司提出涉案工程建设过程中存在多次进行设计变更,施工方案迟延决定,指定分包项目的施工及提交工程技术资料迟缓等影响工期,但其提交的证据不足以证明工期延误全部是乙公司或分包项目的原因造成。《总承包合同》也约定由甲公司负责所有分包项目的施工管理、施工协调配合等,故甲公司对分包项目影响工期负有管理不力的责任,对工期延误应承担责任。

【防范提示】重视指定分包单位的索赔与反索赔事项,指定分包单位出现质量问题、工期问题、影响现场施工进度等违约时,建筑施工企业应积极向指定分包单位索赔,以免因指定分包单位的违约从而造成自身的损失。对于指定分包单位索赔涉及费用和事实的认定应由建设单位确定,以免出现建筑施工企业确认指定分包单位索赔后,建设单位拒绝确认情形。


七、其他法律风险及防范提示

建筑施工企业在生产经营中的各项风险客观存在,施工环节之外也应注重日常经营风险管控。

25.无序的融资及担保。

当前建筑施工企业尤其是中小型民营建筑施工企业,普遍面临融资难、资金链条紧的问题。资金压力使得建筑施工企业往往选择民间借贷方式获取资金,其中利率标准不乏涉嫌违法违规之处,不仅透支企业自身利润,无法承担到期债务,更容易导致工期延误、事故频发、质量风险、欠付材料款及农民工工资的恶性循环。此外,建筑施工企业负责人缺乏担保责任风险意识,为了获得信用贷款形成“担保圈”互相保证,或者为取得债务人提供的经济利益提供保证,或者基于人情关系提供保证,在经济下行时期极易转化为责任“连坐”,导致资金风险连环传导。

【案例】某建设公司破产案件中,经审查债权申报情况,其中金融类借款、互保总额达3亿元,民间借贷类借款、互保达2.5亿元,累计约5.5亿元。庞大的债务和利息使得某建设公司的资金链更加脆弱,在市场整体下行时难以为继。不仅企业最终破产,更引发大量衍生诉讼纠纷。

【防范提示】加强融资管理,尽可能选择有利于自身发展的融资结构,根据企业实际情况、施工实际需要选择融资期限及还款方式,拒绝以“高利借贷”方式饮鸩止渴,确保融资成本及风险在可控范围之内。对于融入资金应提高使用效率,做到专款专用、流转顺畅,避免不必要的资金浪费和流失。提高责任风险意识,不盲目作出保证,根据被担保对象的经营及资信情况决定是否提供保证。确需提供保证的,尽量选择一般保证而非连带保证,或者在债务人提供自物担保基础上提供保证,降低债务人不能清偿时的责任风险。

26.资金“走账”法律风险。

当前建筑施工企业配合建设单位非正常“走账”,即从建设单位获得资金后又予以返还、进行虚假财务收付现象较为突出,甚至为配合建设单位融资对外作出放弃建设工程优先受偿权的承诺。常见有建筑施工企业配合建设单位“走账”提高工程成本、降低纳税额,或者将公司资金通过个人账户进行体外循环,或者配合建设单位贷款支付工程款等。此类行为不仅可能导致民事诉讼中账面已付工程款与实际已付工程款不符,还可能因工程款被认定付清而丧失建设工程优先受偿权,甚至可能导致涉嫌逃税、虚开发票等刑事犯罪。

【案例】甲公司承接乙公司开发的项目,为使乙公司获得银行贷款支付工程款债务,甲公司向银行承诺放弃优先受偿权,但甲公司却在收取乙公司1.5亿元贷款后根据乙公司指令又将1.3亿元转出。诉讼中,甲公司称该1.5亿元并非用于支付工程款,乙公司仅是通过其公司账户过账,其工程款并未实际得到清偿。后乙公司破产,法院虽确认甲公司在乙公司仍有工程款债权,但已存在不能得到全部清偿的可能。

【防范提示】对于建设单位提出的配合“走账”要求,原则上应予拒绝;重视建设工程优先受偿权对实现工程款债权的重要性,不轻易放弃此项权利。如经过慎重考虑基于各种原因确需办理“走账”手续的,应当形成书面文件,明确工程款的真实支付情况,账户款项往来的事由及性质,避免在诉讼中出现工程款支付金额争议。对于有逃税、虚开发票等涉嫌违法犯罪行为的“走账”要求应坚决予以拒绝,避免陷入共同犯罪的陷阱。


(来源:市中院民六庭)