2018年9月，在武汉中南建筑设计院的讲堂上，面对着数百名专业听众，朱树英律师侃侃而谈，开启了《从中南电力设计院丰城电厂11·24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》系列课程的讲授，现场掌声雷动、课程大受欢迎。
2019年年初，脱胎于该系列课程课件，经朱律师及其助理夙兴夜寐修改、精编而成的讲稿开始在“建纬律师”微信公众号上连载。到上个周一全部与读者见面了。十一万余字的精编文章，为众多的工程总承包研习者提供了宝贵的精神食粮。
从今天开始的“工程总承包实务问答”系列文章，系针对该次课程以及此后多次有关工程总承包讲课过程中学员提出的各种问题，根据朱树英所做的即时答复内容课后进行的整理、完善而成。这些实务问答基本涵盖了工程总承包的全过程以及各个方面，力争展现出一幅完整的工程总承包“画卷”，与各位读者一起探究其发展历程、现状和未来趋势，研讨工程总承包立法背景、现状和面临的问题。法规制定、企业管理、合同拟制、细节落实、争议处理……凡此种种，不一而足，且让我们一起进入工程总承包实务问答篇章，一探究竟。
今天探讨的四个问题分别是：
1、在什么情况、什么前提下才可以发包工程总承包项目？
2、我们在项目实施过程中，有好多地方都要求勘探也包括在总承包范围内，甚至是政府投资项目。由于我们中标时地勘物勘都情况不明，现在项目实施困难重重。工程总承包的范围可以包含勘探吗？
3、我沿着刚才那位的提问还有问题。我们在山东有个项目情况也是这样，当初总承包范围包括勘探，而且合同总价包死，现在工程实施到一半不到，由于地下基础工程大大超过我们自己的预算，按总价款眼看无法完成工程。我们应该如何应对？
4、我们在广东的一个项目，明明是投了一个施工总承包的标，业主提供的合同文本却按负总责的工程总承包模式，而且还包括勘探的责任。现在因地质勘探不到位以及填土超厚引起基础不均匀沉降，发生在整改费用高达5000多万。发包人要求我方依约承担费用，而填土根本不在我们的施工范围内，我们该怎么办？
工程总承包实务问答（1-4）
1、在什么情况、什么前提下才可以发包工程总承包项目？
这个问题目前是法律法规没有明确规定的，需要分别从强制性规定和规范性规定层面两个层次分别讨论。从强制性规定而言，工程总承包模式的发包没有前提要求，发包人可以自主发包；从规范性规定层面而言，工程总承包应当在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后才可发包。
民事法律的基本原则之一是“法无禁止均可为”，只要法律法规没有明文禁止的，均是“可以”的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”国内目前已有的法律、行政法规中，并没有专门针对工程总承包项目的发包前提、发包阶段、发包范围作出强制性规定，因此从强制性规定的层面而言，原则上任何情况、任何前提下均可以发包工程总承包项目，合同也是合法有效的，应当依约履行。事实上，目前市场中的工程总承包模式的外延与边界正在逐步发展、逐步扩大。PPP+EPC（政府和社会资本合作+设计、采购、施工总承包）、EPC+O（设计、采购、施工+运营总承包）、EPC+F（设计、采购、施工+融资投资总承包）等等范围更广、适用面更大的模式正不断出现、发展。这些模式在国家没有进一步强制性的法律、行政法规进行禁止前，也都是有效的。
目前工程总承包模式还属于新兴模式，各方面都还不够完善，需要进行一定程度的引导，规范这一类模式的发展，平衡发承包人之间的风险承担，减少可能发生的争议。《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）（下称《工程总承包发展意见》）规定：“建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。”。正在制订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（试行）》下称（管理办法）的第7条【发包阶段和条件】的规定：“建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件明确的项目，适宜采用工程总承包方式。建设单位应当在发包前完成工程项目前期工作，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，进行工程总承包项目发包。”。从这两个文件可以明确工程总承包项目的发包应用满足两个条件：1、项目必须前期条件明确；2、该项目至少应该完成可行性研究后才可进行工程总承包的发包工作。
因此，大家不可以简单机械地认为上述规定的意思是发包人可以随意地在可行性研究、方案设计或者初步设计中的任意一个阶段发包。理解这个问题的关键其实我刚才在对《管理办法》第7条的立法原理、立法本意、适用方式进行解析的时候已经述明（详见本次微信系列文章《合理缔结工程总承包合同是开展业务的基本前提—住建部<房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法>（征求意见稿）第二章解读（二）》的相关内容）。工程总承包项目可以在哪个阶段进行发包不是取决于发包人的主观想法，而是基于项目特点，只有工程项目的勘察等前期工作达到了可以明确建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件，确保工程总承包人对工程价款及风险范围具有合理预见的可能，才可以选择这个阶段进行发包。如果已进行的前期工作并不能使工程总承包人对工程项目的建设与风险作出合理预见，那么发包人有义务进行进一步的前期工作，直至达到《管理办法》所要求的“前期条件明确”的要求，才可以发包。同理，合同是双方当事人的合同，合同内容并不仅仅取决于发包人如何发包，承包人对于项目风险也应当进行充分评估，对于前期条件不明确的项目应当及时放弃投标，不应当为了中标而完全忽视风险，否则引起的相应风险也应当自行承担。，大家对此要深入理解，才能正确地适用到履约实际中去。
《工程总承包发展意见》和《管理办法》是住建部正式发行的政策文件及规范性文件的征求意见稿，尤其是《管理办法》的征求意见稿，我和我们建纬所在起草该文件草稿时已收集了较多全国各地的地方性规定作为参考，是在各地规定的基础上取长补短，具有更高的效力、更优的科学性、更实际的可执行性。承包人在遇到发包人不可以发包工程项目时，可以援引上述两份文件，与发包人进行合理协商，合理确定双方权利义务。
2、我们在项目实施过程中，有好多地方都要求勘探也包括在总承包范围内，甚至是政府投资项目。由于我们中标时地勘物勘都情况不明，现在项目实施困难重重。工程总承包的范围可以包含勘探吗？
这个问题是第一个问题没有解决好的必然后果，可以预见：这一类的矛盾和争议将有可能越来越多地暴露。工程总承包的发包范围当然是可以包含勘探的，但这并不意味着所有的勘探工作都是由承包人来完成。发包人还是应当根据发包阶段提供必要的前期勘探资料，承包人也不能为了中标而不顾合同能否正常履行。
将于今年7月1日正式施行的国务院的《政府投资条例》第9条规定：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。项目单位应当加强政府投资项目的前期工作，保证前期工作的深度达到规定的要求，并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责。”。《建筑工程设计文件编制深度规定》（建质函【2016】247号）第1.0.4款：“建筑工程一般应分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段；对于技术要求相对简单的民用建筑工程，当有关主管部门在初步设计阶段没有审查要求，且合同中没有做初步设计的约定时，可在方案设计审批后直接进入施工图设计。”
《岩土工程勘察规范》（GB-5002-2001）第4.1.2款：“建筑物的岩土工程勘察宜分阶段进行,可行性研究勘察应符合选择场址方案的要求；初步勘察应符合初步设计的要求；详细勘察应符合施工图设计的要求；场地条件复杂或有特殊要求的工程，宜进行施工勘察。场地较小且无特殊要求的工程可合并勘察阶段。当建筑物平面布置已经确定,且场地或其附近已有岩土工程资料时，可根据实际情况，直接进行详细勘察。”
根据这些规定，工程项目的前期程序包括项目建议书、工程可行性研究、方案设计、初步设计、施工图设计，其中方案设计和初步设计视工程需求可以合并。厂址方案的选择需要在可行性研究阶段明确，因此可行性研究阶段应当进行可行性研究勘察；初步设计阶段应当完成初步勘察；施工图设计阶段应当完成详细勘察；方案设计目前没有明确应当进行的勘察阶段，但方案设计阶段应当明确各主要专业工程主要的工艺类型、建筑结构、设备选型等内容，参考《岩土工程勘察规范》第4.1.4.7目的规定：“高层建筑初步勘察时，应对可能采取的地基基础类型、基坑开挖与支护、工程降水方案进行初步分析评价。”可以推知，方案设计也应当基于初步勘察完成的基础上才可进行，否则地基基础类型、基坑开挖与支护、工程降水方案等对工程造价有重要影响的工程方案均无法明确。
因此，从理论上说，工程总承包项目发包时，不应包含发包阶段及其前期应当完成的勘察，但可以包括该阶段之后的勘察。例如工程总承包项目在可行性研究阶段完成后发包的，工程总承包的范围中不应当包含可行性研究勘察，但可以包括初步勘察、详细勘察、施工勘察、补充勘察等后期勘察的内容。关键是承包人具有完成这些勘察工作的实际能力，千万不能自己并无相应的能力就盲目把这些勘察业务包含在合同的工程范围中。
刚才这个问题中还着重提到了政府项目。对于政府投资项目，大家还要特别注意下我刚才提到过的近日刚刚出台的《政府投资条例》第9条，以及该条例第11条：“投资主管部门或者其他有关部门应当根据国民经济和社会发展规划、相关领域专项规划、产业政策等，从下列方面对政府投资项目进行审查，作出是否批准的决定：（一）项目建议书提出的项目建设的必要性；（二）可行性研究报告分析的项目的技术经济可行性、社会效益以及项目资金等主要建设条件的落实情况；（三）初步设计及其提出的投资概算是否符合可行性研究报告批复以及国家有关标准和规范的要求；（四）依照法律、行政法规和国家有关规定应当审查的其他事项。投资主管部门或者其他有关部门对政府投资项目不予批准的，应当书面通知项目单位并说明理由。对经济社会发展、社会公众利益有重大影响或者投资规模较大的政府投资项目，投资主管部门或者其他有关部门应当在中介服务机构评估、公众参与、专家评议、风险评估的基础上作出是否批准的决定。”从上述条文可以看出，政府投资项目原则上均要进行项目立项、可行性研究报告、初步设计三次审查，取得初步设计批复后，政府才可以对该项目进行投资。那么政府投资的工程总承包项目是否需要作出进一步的限制，要求必须完成初步设计之后才可以发包，就是值得进一步研究和探讨的问题。如果政府投资的工程总承包限制为必须完成初步设计才可发包，那么工程总承包范围中就不该包含可行性研究勘察和初步勘察。当然，我们也会把该问题作为需要明确的问题在《管理办法》的进一步修订过程中根据最新的国务院法规进行明确。
3、我沿着刚才那位的提问还有问题。我们在山东有个项目情况也是这样，当初总承包范围包括勘探，而且合同总价包死，现在工程实施到一半不到，由于地下基础工程大大超过我们自己的预算，按总价款眼看无法完成工程。我们应该如何应对？
对这个问题首先要明确基础工程超出预算的原因。基础工程的造价与工程地质情况直接相关，基础工程超出预计的主要原因一般有2类：（1）发包人提供的前期工程地质资料有误；（2）出现不可预见的工程地质情况。如果是前期地质资料有误，贵司可以主张由向发包人承担相应的费用；如果是不可预见的工程地质变化属于不可抗力，应当由发包人承担由此引发的费用增加。
如果基础工程超过预算的原因是发包人提供的地质资料有误，这种情况下属于发包人过错，应当承担相应的民事责任。参考国际菲迪克合同中 《EPC/交钥匙项目合同条件》（下称17版银皮书）第5.1款【设计义务的一般要求】：“雇主应对雇主要求中的下列部分，以及由（或代表）雇主提供的下列数据和资料的正确性负责：(a)在合同中规定的由雇主负责的、或不可变的部分、数据和资料；(b)对工程或其任何部分的预期目的的说明；(c)竣工工程的试验和性能的标准；(d)除合同另有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料。”。 虽然在工程总承包模式下，发包人可以在可行性研究、方案设计或者初步设计等前期阶段发包工程，但这些前期阶段中也包含相应的勘察义务。提供完整、准确的前期勘察资料是发包人的必要义务，如果该资料有误，则属于发包人违约，应当承担相应的违约责任。还有一种情况是发包人明知地勘有误或不真实而恶意提供，这种情况就属于根本性违约，也具有欺诈之嫌。承包人可以依据《合同法》第54条：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”主张发包人欺诈而主张撤销合同，并要求发包人赔偿损失。
如果基础工程超过预算的原因是出现不可预见的工程地质情况。那么这属于不可抗力，应当根据合同约定的不可抗力条款进行处理。如果合同没有约定；则可以参考《管理办法》第13条【发承包的风险分担】的规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的主要风险一般包括……（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；……具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”此类型的风险导致的工程费用增加的工期变化原则上由发包人承担，承包人应尽早主张权利，进行索赔。
4、我们在广东的一个项目，明明是投了一个施工总承包的标，业主提供的合同文本却按负总责的工程总承包模式，而且还包括勘探的责任。现在因地质勘探不到位以及填土超厚引起基础不均匀沉降，发生在整改费用高达5000多万。发包人要求我方依约承担费用，而填土根本不在我们的施工范围内，我们该怎么办？
贵司应当在履行过程中就向发包人主张合同工程范围超出原招标范围，应当按照施工总承包的招投标文件的工程范围进行履行；并向发包人主张填土超厚引起的沉降整改费用。
依据2019年2月1日正式生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第10条的规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”，现在招标的是施工总承包的标，签订的却是工程总承包合同，显然合同工程范围与招投标文件不一致，按照该司法解释规定，应当按照招投标文件确定工程范围，贵司可以依据该司法解释要求发包人按照招投标文件的约定履行。
填土并不是一个独立的专业工程，只是地基工程或主体结构工程施工过程中一个常见的工序。贵司作为施工总承包单位，填土一般会纳入属于贵司承包范围，但贵司刚才又说填土不在贵司施工范围内，实际上也不是承包人完成的，那么此种情况下属于发包人另行的分包，如果该分包商也不受贵司管理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条的规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”甲指分包单位施工问题导致的工程整改费用应当由发包人承担。
工程总承包实务问答（5-8）
上周一，经过朱树英律师耐心整理的“工程总承包实务问答”系列文章发布了第一篇，文章围绕四个重要问题给予了详细解答，受到了读者们的热烈追捧，好评如潮。众所周知，工程总承包过程中疑难问题不少，本系列文章的推出可谓是“对症下药”，也带来了近4000人次的阅读量、引起5个业内公众号相继转载。
今天，延续之前在“工程总承包相关主题”授课过程中对学员提出的各种问题的解析，第二篇文章的四个问题及权威解答正式出炉，下面就跟着小编一起，开始今天的学习吧——
问题5：请问老师，我们承担的一个工程总承包项目，承包范围虽然不包括勘探，业主也提供了勘探成果，但合同约定由总承包方负责勘探不到位或探点不够时的补勘。请问什么是补勘？补勘的费用应该由哪一方来承担？
问题6：接着刚才的问题，现在这个项目因为补勘发现了地下有暗河需要处理，整个项目增加的费用预计高达7000多万。这可以要求业主承担吗？
问题7：现在有好多地方的文件规定工程总承包的发包范围可以包含勘探的工作内容，这些地方规定符合国家规定吗？如果不符合，我们已经签订这样的合同怎么处理？
问题8：作为工程总承包的投标人，面对因勘探问题的约定不明确，中标时往往已经吃了“药”，即便经办人已经看到里面有药头问领导，领导一般都会说先投了再说。请问，如果中标了，作为项目实施负责人，我该怎么说？说什么？
5、请问老师：我们承担的一个工程总承包项目，承包范围虽然不包括勘探，业主也提供了勘探成果，但合同约定由总承包方负责勘探不到位或探点不够时的补勘。请问什么是补勘？补勘的费用应该由哪一方来承担？
答：我先来谈一下补充勘察的概念。《岩土工程勘察规范》(GB50021-2017)中虽然并没有明确规定补充勘察的定义，但是仍然有涉及到的条款，包括了规范正文5.1.2.4“施工勘察应针对某一地段或尚待查明的专门问题进行补充勘察。当采用大直径嵌岩桩时，尚应进行专门的桩基勘察。”，也包括了条文说明4.10.1“进行地基补充处理时应有足够的地质资料，当资料不全时，应进行必要的补充勘察。”以及5.1.2.2“强调施工阶段补充勘察的必要性；岩溶土洞是一种形态奇特、分布复杂的自然现象，宏观上虽有发育规律，但在具体场地上，其分布和形态则是无常的；因此，进行施工勘察非常必要。”由此，我们可以归纳出来，补充勘察是针对建设工程项目的某些地段、某个专门问题或者某种特殊情况等所作的专门的勘察工作。
再结合你所提问题中的具体情况，发包人已经提供了勘察成果，根据管理办法第7条“发包阶段和条件”第二款规定：“建设单位应当在发包前完成工程项目前期工作，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，进行工程总承包项目发包。”，这个勘察成果可能是指可行性研究勘察成果，也有可能是初步勘察成果，但是对于承包人来说，要进行后续的施工图设计以及施工工作，不论是详细勘察，还是专门针对某些地段、某个专门问题、某种特殊情况进行的补充勘察，都是相应工作的前置条件。因此，发包人在合同中约定由总承包方负责勘探不到位或探点不够时的补勘，是合法的也是合理的。
同时，如果发承包双方约定了由总包人承担项目的补充勘察等工作，根据合同的等价有偿原则，相关的费用自然是应当由发包人来承担。如果补充勘察工作并不包含在总包合同所约定的工作内容当中，总包人应当向发包人要求就此达成相应的补充协议；如果补充勘察工作包含在总包合同中，却没有对应的价款，总包人应当及时要求发包人对此进行澄清，也有权要求发包人承担相应的费用。
对这个问题，还有涉及到招投标的一个问题我也需要特别强调。住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）规定：“（七）工程总承包企业的基本条件。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”管理办法第10条“工程总承包单位条件”第一款也规定：“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”由此，目前的总包人主要还是设计单位和施工单位，很多并没有勘察资质，如果要进行项目的补充勘察等工作，肯定要把这部分给分包出去，分包的工作要符合《招标投标法》等招投标法律法规的要求，不能想当然地直接分包，进而违反了相关的规定。特别是近期，又有了新法规的出台：2018年3月27日，国家发改委公布了《必须招标的工程项目规定》，自2018年6月1日起施行；2018年6月6日，国家发改委印发了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，印发当日即施行。特别是《必须招标的工程项目规定》第5条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：……（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”对此，我们的工程总承包企业应予以高度关注。
6、接着刚才的问题，我还想再提一个有关的问题，现在这个项目因为补勘发现了地下有暗河需要处理，整个项目增加的费用预计高达7000多万。这可以要求业主承担吗？
答：如果发现了发包人提供的勘察成果中未包含的特殊地质、水文情况，相关的处理费用，可以要求由发包人承担。
住建部的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）通用条款5.2.1“发包人的义务”约定：“发包人未能按约定时间提供项目基础资料及其补充资料、或提供的资料不真实、不准确、不齐全、或发包人计划变更，造成承包人设计停工、返工或修改的，发包人应按承包人额外增加的设计工作量赔偿其损失。造成工程关键路径延误的，竣工日期相应顺延。”
管理办法第13条“发承包的风险分担”第二款也规定：“建设单位承担的主要风险一般包括：……（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；……”
由此，如果工程总承包人在详细勘察或补充勘察等工作中发现了发包人提供的勘察成果中未包含的特殊地质、水文情况，所造成的影响属于不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化，相关的风险和处理费用应由发包人承担。
在现实操作中，如果由于补勘发现的新情况需要增加费用或者延长工期，我们一般都需要按照合同履行相应的变更签证手续。对此， 《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）采用了“向发包人提交书面建议报告”的途径，其通用条款13.3“变更程序”约定：“如承包人接受发包人变更通知中的变更时，建议报告中应包括：支持此项变更的理由、实施此项变更的工作内容、设备、材料、人力、机具、周转材料、消耗材料等资源消耗，以及相关管理费用和合理利润的估算。相关管理费用和合理利润的百分比，应在专用条款约定。此项变更引起竣工日期延长时，应在报告中说明理由，并提交与此项变更有关的进度计划。”国家发改委等九部门发布的《标准设计施工总承包招标文件（2012年版）》则将这样的变更情况纳入到“承包人的合理化建议”，该文件15.2.1规定：“在履行合同过程中，承包人对发包人要求的合理化建议，均应以书面形式提交监理人。合理化建议书的内容应包括建议工作的详细说明、进度计划和效益以及与其他工作的协调等，并附必要的设计文件。监理人应与发包人协商是否采纳建议。建议被采纳并构成变更的，应按第15.3款约定向承包人发出变更指示。”如果发包人对总包人提出的关于补勘发现意外情况的合理化建议不予采纳，我们就要及时提出索赔。《标准设计施工总承包招标文件（2012年版）》23.1规定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28 天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，工期不予顺延，且承包人无权获得追加付款”，由此可以看出，在补勘发现意外情况后，我们作为总包人，应当尽快依法依约及时进行变更签证或者索赔的手续。
7、现在有好多地方的文件规定工程总承包的发包范围可以包含勘探的工作内容，这些地方规定符合国家规定吗？如果不符合，我们已经签订这样的合同怎么处理？
答：我先明确地说一下这个问题的答案，地方的文件规定工程总承包的发包范围可以包含勘察阶段的工作内容，这是符合国家规定的。有关这个问题的相关法律依据有：
早在1984年，国务院就在《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发〔1984〕123 号）中指出，要建立这样的一种工程承包公司：“接受建设项目主管部门（或建设单位）的委托，或投标中标，对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包，或部分承包”。从当时的规定中，可以清晰地发现对于工程总承包模式的认识是可以包括勘察阶段的。
《建筑法》第24条第二款也规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”，可见，《建筑法》同样是认可工程总承包的发包可以勘察阶段。
住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）规定：“（二）工程总承包的主要模式。工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。”虽然该条款中并没有明确地将勘察阶段纳入到一般采用的设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式，但是我们可以也可以发现，该条款也强调了发包人可以“按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式”，实际上还是和《建筑法》第24条第二款的规定是相符的，可以选择将勘察阶段纳入到工程总承包的发包范围。
所以，地方文件规定工程总承包发包范围可以包含勘察阶段的工作内容，这是符合国家规定的。如果已经签订了这样的合同，相关费用已包括在合同价款内，应由总承包人自行承担；如果相关费用未包括在合同价款内，则可以按前一个问题的答案处理。当然，总承包人在投标时要慎重对待，不可大包大揽。
8、作为工程总承包的投标人，面对因勘探问题的约定不明确，中标时往往已经吃了“药”，即便经办人已经看到里面有药头问领导，领导一般都会说先投了再说。请问，如果中标了，作为项目实施负责人，我该怎么说？说什么？
答：你这个问题确实是反映出了当前建筑市场“僧多粥少”、竞争激烈的现实情况。作为项目实施的负责人，我认为你完全有必要聘一个专业的项目律师，针对类似的问题可以由律师出面说，说什么？怎样说？都听律师的，并且让律师留下证据。在说什么、怎样说的问题上可以从这三方面来落实领导的要求：
（1）勘察问题的约定不明确，会造成项目本身到底可不可行的问题。
根据《建设工程勘察设计管理条例》第2条，勘察是指“根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。”可以理解为，勘察阶段有一项很重要的工作就是通过查明、分析、评价地质地理环境特征和岩土工程条件，来判断建设场地是否满足工程项目的要求，也就是解决项目场地实际可不可行的问题。这项工作一般都是在可行性研究勘察阶段完成，属于整个项目的可行性研究工作的一部分。
如果发包人对于勘察问题的约定不明确，很多情况都是连最开始的可行性研究勘察都没有进行过，对于地底下到底有什么可以说是“两眼一抹黑”。我们可能会遇到经过勘察后，发现发包人所确定的建设场地并不符合工程要求的情况，最终项目还没有正式进入设计阶段就无法按正常的节奏进行下去，发承包双方陷入纠纷争议。
（2）勘察问题的约定不明确，会造成勘察阶段的费用到底由哪一方来承担的问题。
在具体谈第二个方面前，我先念两组数据。根据住建部官方网站的《2017年全国工程勘察设计统计公报》，2017年工程勘察新签合同额合计1150.7亿元，工程设计新签合同额合计5512.6亿元，工程总承包新签合同额合计34258.3亿元，勘察、设计、工程总承包合同额之比为1:4.8:29.8；2017年全国工程勘察设计企业工程勘察收入837.3亿元，工程设计收入4013亿元，工程总承包收入20807亿元，勘察、设计、工程总承包收入之比为1:4.8:24.9。可以发现，相较于设计和工程总承包，勘察阶段的合同额及收入都是明显较少的。但是，勘察阶段的费用影响却是非常大的，我们都知道，目前做工程利润都是非常薄的，如果发包人把设计、施工等阶段都发包给了总包人，却没有提供勘察成果，也就是要总包人先进行勘查工作，这时候，相关的费用很容易带来风险，引起争议纠纷。勘察阶段的费用如果实际上由总包人来承担，原来略有盈利的项目可能最后就是保本，原来保本的项目最后就是亏损，这还没有考虑到其他风险的情况。所以说，勘察约定的不明确，意味着项目从开始进行时就有了很大的不确定因素。
（3）勘察问题的约定不明确，会造成项目的地质、水文等未知因素所造成的费用、工期等风险由哪一方承担的问题。
我们做项目时经常担心的一件事就是未知的风险，其中很重要的一项就是地质、水文等情况。有时候，即便是已经进行了详细勘察，在施工过程中还是会遇到勘察报告当中没有发现的情况，比如暗河、软弱土层等需要进行处理的情况，比如文物、化石等需要进行挖掘保护后才能继续施工的情况，这就会使得费用增加、工期延长。工程总承包模式得到发包人青睐的一大优势在于其费用和工期的相对稳定，而勘察问题、特别是勘察风险承担的事项一旦不明，费用和工期很可能会突破，这时候发承包双方几乎肯定会因为多出的处理费用、延长的工期以及违约金发生争执，发包人也当然会要求按照原来的固定总价和工期来主张权益，即使按照相关规定承包人最终避免了承担主要责任，但也要付出很多的经济资源和时间成本，可以说是得不偿失。
我相信，只要把这三方面说清楚了，你的领导如果日后面对发包人勘察条件约定不明确所造成的损失，就不能要求项目负责人承担责任了。
9、朱老师：您好！我是青岛建工集团的。咨询一个问题，关于业主EPC工程招标时，在设置同类工程业绩时对设计的同类工程业绩和施工的同类工程业绩能否同时要求具备？如果可以，我们投标人应如何应对？
答：我理解你想问的是：招标人在进行工程总承包招标时是否可以要求投标人同时提供设计和施工的同类工程业绩？答案是可以的。
因为《招标投标法》第18条第一款规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”这是招标人对投标人提出业绩要求的法律基础。具体到工程总承包项目的招投标而言，2019年5月10日发布的住建部和发改委联合发布征求意见的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称新征求意见稿）第10条“工程总承包单位条件”规定：“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”相较设计或者施工业绩，招标人要求投标人同时具备设计和施工的同类工程业绩，是招标人的权利也并未无不当，当然是招标要求更加严格。我们可以发现，招标人的这个要求其实还暗含一个前提，那就是投标人要同时具备设计和施工的资质，只有同时有了设计和施工资质，才有可能同时有设计和施工的同类工程业绩。如果一家投标人企业同时具备了设计和施工的资质和业绩，一般都是业内具备较强实力的单位，招标人这么设置的目的就是要吸引综合实力强的单位来投标，要招一个实力更强的中标人。
招标人设置这样的投标要求也不构成以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。《招标投标法实施条例》第32条规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”根据这个规定，招标人要求投标人同时具备设计和施工同类工程业绩与法不悖。因此，招标人要求投标人同时具备设计和施工同类工程的业绩是可以的，这其实是招标人一种在法律法规允许范围内的一种招标方法或者策略。
对市场出现的新要求，工程总承包企业应引起高度重视，尽快实现设计能力和业绩及施工能力和业绩的及时整合和高度融合。面对上述情形，投标人的应对对策有二：一，如果投标人本身县有双重资质和业绩，就一家企业投标；二，如果投标人不同时具备双重资质和业绩，可以组成联合体投标。根据法律法规的有关规定，有分别具有相应设计资质和业绩的一方和县有相应施工资质和业绩的另一方组成联合体，合成的联合体在法律上是一个当事人，这也是由投标人在法律法规允许范围内的一种投标方法或策略，这同样不违法也并无不当。。
10、EPC是设计-采购-施工总承包，PC是采购-施工总承包，施工总承包合同也含有材料采购的合同条款，EPC的采购和施工总承包的采购有什么不同？为什么要把采购提高到和设计、施工并列的高度？
答：这个问题问得很好，学员能够问出这个问题，说明他对工程总承包已经进行了深入思考，注意到EPC和施工总承包在采购问题上的异同，非常值得肯定。
EPC是一个源于美国工程界的固定短语，它是工程（Engineering）、采购（Procurement）、施工（Construction）的英文缩写。Procurement指较为正式的购买行为，通常用于企业或者政府机关进行的正式的采买程序。因此从文义角度来说，工程总承包模式的采购与施工总承包的采购并无区别，均是指工程建造过程中必要的材料、设备的购置。但如果仅从文义解释的角度理解P这个概念，显然只流于表面，无法回答深层的问题，例如PC模式与施工总承包都包含采购，两者如何区分？EPC模式和DB模式均包括一定数量的采购，那么两者区别又是什么？因此Procurement在工程总承包语境下，还需要进一步分析其概念。
工程管理或者工程惯例中所称的P，当然包括一般的材料或者设备采购，但是更重要的是针对大宗材料、设备，尤其是指特种设备、定制设备的采购管理。这才是Procurement作为一个管理要点需要进行强调的核心原因。2017版FIDIC合同《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（下称银皮书）第8.3款【进度计划】第C项：“承包商计划实施工程的顺序，包括设计的每个阶段的预期时点，编制和提交承包商文件、采购、制造、检验、货物运达现场、施工、安装（大型设备）、安装以及任何指定分包商的工作（如第4.5款［指定分包商］所定义的）、试验、调试和试运行。”可以看到该条款中所列举的工程总承包单位应当进行的全过程管理的目标中的“采购”要求，尤其是与特种、定制设备的“采购”直接相关或间接相关的内容就包括：“采购、制造、检验、货物运达现场、安装（大型设备）、安装、试验、调试和试运行。”几乎涵盖了承包人计划的全过程。
可见大型、特种、定制材料、设备采购并不仅仅是单纯的买卖合同关系，与普通建材或非定制设备的采购管理有着极大的不同。此类型设备是按需定制，涉及到设备的设计；一般价值较高，体型和重量一般也偏大，包含运输风险、运输难度、运输费用也需要专项管理；为保证设备质量，还常常需要监造、变更、修订设计；为保证过程风险，还涉及设备保险；而且往往技术复杂，安装调试均具有较大难度，因此还需要构建专项的技术服务架构等等，在各类履约管理中还掺杂着知识产权、国际货物买卖、国际货运、融资租赁、技术保护与技术引进等可能的特种管理体系。因此在某些项目中，采购的管理难度甚至要高于“设计”、“施工”，对此，当然有必要将“采购”作为“设计”、“施工”作为并列的管理重点进行管理。对此，国际咨询工程师联合会为应对以特种、定制设备的设计、生产、安装为核心的工程项目专门编写了《生产设备和设计-施工合同条件》（下称黄皮书）以适用于该类型项目的管理。
因此，理解工程总承包中“采购”的定义与施工总承包合同的采购存在明显的区别，应当从大型、特种、定制材料、设备的采购入手，大家应当理解这里的P是涵盖了设备设计、建造、运输、保险、安装、调试乃至营运、保修等全过程阶段的联合管理，具有不弱于E(设计)、C（施工）的重要管理地位。
11、朱老师刚才的解答使我茅塞顿开，那我能不能继续追问一个问题。那么既然设备供应问题如此复杂，在这种前提下，又该怎么理解工程总承包人对设备供应的管控机制？
答：这个问题也是一个很好的问题，我的答案是，用做EPC的理念来做EPC的设备管控。这句话听起来有点拗口，我需要进一步解释一下。
刚才我们提到过的FIDIC银皮书第8.3款【进度计划】第C项中列举的工程总承包商的管理要点包括：“编制和提交承包商文件、采购、制造、检验、货物运达现场、施工、安装（大型设备）、安装以及任何指定分包商的工作、试验、调试和试运行。”大家再归纳一下大型、特征设备采购的管理中的相关要点，通常包括：采购相关文件、采购合同的签订、设备的制造、检验、货物运达现场、施工、安装（大型设备）、试验、调试和试运行。比较一下，是不是很容易发现，两者相似性极高？那么为什么会产生如此高的相似性？原因在于，特种、定制设备的采购中是包括专项设计的，涵盖了设计的内容；此类型设备的安装通常也是施工过程的重中之重，涵盖了大量施工相关内容，因此特种、定制设备的采购本身就是一种涵盖了采购、设计、施工的“小型EPC”。
工程总承包单位要拿出构建工程总承包全过程管控机制的态度与认知，才能做好工程总承包管控机制。这需要工程总承包单位建立有设备采购的完善的管理机制和与之相适应的体制，从企业管理的部门设置、制度配套和专有人员三个方面逐步建立、健全，才能适应工程总承包合同“采购”的市场需求。
12、那么设计或施工单位牵头工程总承包时，面对市场对“采购”的需求，应该如何建立与之相适应的管控机制？
答：这个问题问得有点大，是个系统性的面上的问题，涉及复杂的工程管理实际，今天上课时间有限，很难全面具体地完全解析采购管控问题。我只能针对大多数工程总承包单位在采购管控机制建立过程中的可能遇到的几点疑难问题简要建议。
（1）纠正观念，构建采购全过程管理的思维。
采购是买卖没错，但工程总承包管理语境下的采购管理不仅仅是买卖。传统的施工总承包语境下的采购，通常较为简单，强调的就是按时供料、按时提供设备，主要的管理要点是进度组织与费用管理，但这种理念不适用于工程总承包。作为工程总承包的采购，需要构建从设备设计、制造、运输、安装乃至保险、融资等一整套的管理体系，才能适应新时代的工程总承包模式的新要求。
（2）提高采购部门地位，应将其列为项目部核心职能部门之一，构建采购、设计、施工等多部门沟通的顺畅渠道。
合理的组织是工程管理的基础之一。传统模式下，采购通常是为了保障施工供料顺畅而进行的，因此往往属于施工部门的下属机构，部分项目甚至没有采购部门，仅有数位乃至一位材料员负责工程采购，这明显是不符合工程总承包模式的需求。
真正意义上的工程总承包模式下的采购，采购部门需要根据设计的要求，首先寻找合格供应商；对接设计部门，明确材料设备的具体参数要求；同设计部门一道进行相关材料设备的过程监造；对接施工部门，明确供应时点；组织供应商、施工部门、设计单位制定安装、运行、维护方案等等工作，可见，在工程总承包模式下，采购单位的重要性随着相关材料设备的复杂性的上升而上升，需要从项目设计一直管理到项目维护，并且全程涉及多部门的沟通、协调。
因此有必要提高采购部门的地位，应与设计、施工部门并重，并且推进三大部门的沟通、协调、共同讨论机制的建立，确保设计、施工、采购的联合联动，确保工程进度协调进行。
（3）工程进度计划应当包括采购计划。
施工总承包承包模式下，由于工程设计是明确的，因此工程采购目标也是明确的，工程采购进度计划是根据工程施工进度分配采购的进度目标，因此采购进度计划一般是作为施工进度计划的附属或组成部分；但在工程总承包模式下，大家往往就容易忽视采购进度计划的特殊性和重要程度。
工程总承包模式下，《管理办法》第33条允许分阶段边设计边施工，因此与施工总承包模式不同的是，由于设计暂未明确，因此采购的目标并不明确，难以如传统模式一样简单肢解进度。如果工程项目涉及大型、特种、定制的设备与材料，该类型材料与设备通常对于工程至关重要，其制造成本、制造周期、运输周期均较久且涉及费用较大，往往对工程建设的总体质量、总体工期、总体造价均会产生极其重要的影响。
因此，工程总承包模式下的采购计划应当与设计计划、施工计划统筹考虑，合理制定衔接计划，既要考虑阶段性的采购目标的实现，更要注意总体采购目标的流水线安排，做到设计、采购、施工无缝衔接。
（4）工程总承包的采购应当通过合同明确总承包商监造权利。
大型、特种、定制的材料、设备与普通的材料、设备不同，此类型的材料设备的设计往往是工程总承包商的设计部门与供应商的设计部门结合工程项目实际配合设计完成，因此就算是同一类型的材料设备，在细节上也会有较多不同，即使供应商是专业的制造商，但对于这些不同的细节而言，依然属于不熟悉的领域，有必要通过工程总承包商的监造程序，共同管理、监督设计方案的真正落实。
本次《管理办法》主要针对的是房建工程与市政基础设施工程，房建工程中，特殊材料设备较少，但市政基础设施中有大量以工程设备为主体的工程项目，例如污水厂、净水厂、中水厂、热力厂等等项目，此类型的项目是以设备性能及其安装要求为主体，土建工程、装修工程等其他工程均是为了设备的安装运行而服务，设备的质量与性能是工程的核心。而大型、特种、定制的材料、设备也存在大量类似土建工程中“隐蔽工程”的内容，仅从外观检查是无法判断其质量与性能的，一旦设备制造完成、安装、运行之后才发现质量问题，对工程的影响往往是致命的，因此从此意义而言，也有必要通过监造程序对采购的材料、设备进行全过程监造，以把控材料设备的质量。监造程序在国内并不是很成熟的商业惯例，且随着材料设备的不同，监造程序往往也具有相当大的差异，因此工程总承包商有必要在采购之前结合项目特点，设计合理的监造程序，并通过采购合同落实自身此项权利。
（5）采购中的变更应当结合工程总承包项目的特点设立相应合同条款。
在座的各位均是工程界的翘楚，对于变更肯定是非常熟悉，但大家有没有考虑过，变更程序在工程总承包模式下，一旦涉及大型、特种、定制设备，其变更的差异与复杂？
设备相较于土建，整体性更强。对于土建工程而言，大部分变更可以通过局部整改的方式完成；但设备不同，大部分的设备事实上很难局部修改，尤其是关键部位或者关键参数，一旦修改，往往意味着设备已制造部分的废弃或是设备性能发生难以预料的变化。因此，设备的变更成本、风险远高于土建工程。
当前行业中的变更程序通常参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）的变更程序规定加以修改而成，但该示范文本的制定本身是基于一般房建工程的特点而编写，对于设备占比很高的项目并不非常适合。例如该示范文本第10.1【变更的范围】：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。”该条款适用于设备制造时，会存在诸多问题，例如变更质量标准可能导致设备供应商没有相应技术或生产线而事实上完全无法履约；增加或减少部分工作可能导致设备供应商失去部分核心部件尤其是具有高技术含量的高利润部件；还有部分类型设备的生产线是必须一次性生产的，一旦中断，所有半成品均会报废，因此改变工程时间安排或实施顺序在设备制造时是需要全面评估的。
为了解决设备制造的变更的特殊性，我们建纬所已配合住建部编制工程总承包合同示范文本及其配套分包合同文本，其中就包括了采购合同文本，致力于解决设备制造变更的特殊性问题，但目前该文本还在拟制过程中，在该文本出台之前，各位在工程总承包设备采购过程中还是要自行对此问题进行深入分析，精研相关问题，避免自身权益受到损失。
今天时间有限，我就讲这么几点大家在工程采购中经常忽略的问题，供大家参考，更加详细的解决模式，请大家期待工程总承包合同示范文本中的采购分包文本的正式出台。
13、您讲课介绍的内蒙某热电厂工程总承包纠纷，是由于设备供应商牵头工程总承包，因不能确保工程设计标准和质量而引起质量纠纷。请问设备供应商可以牵头实施工程总承包吗？
答：牵头工程总承包的单位需要有相应的设计资质或者施工资质，如果设备供应商本身具有相应资质当然可以，如果供应商本身不具有与工程项目规模相适应的设计、施工资质，则不能牵头实施工程总承包。这也是这个案件的教训。
我国建筑市场实现的是资质准入制度。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规部门规定也均明确规定没有工程资质从事工程承包工作是被禁止的，也是无效的。
我国工程主要资质按照《建筑法》第13条的规定，主要包括施工资质、勘察资质、设计资质和监理资质，并没有设备资质。之前我解析《管理办法》时也明确，目前工程总承包的承包资质要求是“具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。”如果设备供应商没有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质当然不得从事工程总承包业务。
反之，具有与工程项目规模相适应的设计、施工资质的设备供应商可以牵头实施工程总承包。
刚才我也解析过，在市政基础设施领域有很多工程是以设备作为工程主体的，而且我们跳出《管理办法》所规定的“房屋建筑”和“市政基础设施项目”两大领域来看，在建筑业的其他领域，例如机电、石化、核电、冶金、矿山等，设备作为主体的工程项目十分常见。这种类型的项目，如果设备供应商本身具有相应的设计和施工资质，当然更有利于推进全过程、全产业链的深度融合，可以依据设备性能需求制定更合理的土建设计、施工方案，有利于工程质量。事实上，在国际工程中，这样的设备供应商并不鲜见，例如松下、日立、西门子等国际知名企业本身就具有完整的设计、施工、设备供应等完整的产业链条，值得国内厂商学习和推广。
